Nova (velha) tentativa de tributar fundos? – JOTA

Crédito: Pixabay

No dia 31/08/18, o Governo Federal encaminhou ao Congresso o Projeto de Lei (PL) 10.638/18, encampando nova tentativa de majorar a tributação de fundos de investimentos. Estima-se que as mudanças teriam impacto arrecadatório positivo de R$ 10,7 bilhões em 20191.

No ano passado o Governo investiu esforços nesse sentido com a Medida Provisória (MP) 806/17, que acabou não sendo convertida em lei e perdeu eficácia. O texto do PL é semelhante ao da MP e propõe, em síntese, as seguintes alterações:

  1. Tributação de fundos fechados pela sistemática do come-cotas nos meses de maio e novembro (atualmente a tributação ocorre apenas em eventos de realização);

  2. Operações de cisão, incorporação, fusão ou transformação realizadas a partir de 01.01.19 envolvendo exclusivamente os fundos fechados passariam a ser tributáveis na data do evento independentemente das características da transação (hoje, há exceções em que essas operações não são tributáveis);

  3. Tributação de estoques de fundos fechados, ou seja, de rendimentos obtidos por fundos fechados correspondentes à diferença positiva entre o valor patrimonial da cota em 31 de maio de 2019 e o custo de aquisição detido pelos cotistas;

  4. Tributação de ganhos obtidos por FIPs no momento da alienação das participações societárias. Nesse ponto, o PL utiliza a distinção entre FIP qualificado como entidade de investimento e FIP não qualificado para determinação da tributação aplicável. No primeiro caso, o ganho é considerado distribuído ao cotista na data da alienação, sujeitando-se ao IRRF. No segundo caso, o FIP é tributado como pessoa jurídica.

De acordo com o princípio da anterioridade, para que o PL possa produzir efeitos em 2019, a proposta precisa ser aprovada pelo Congresso ainda em 2018. Alguns pontos do PL 10.638/2018 merecem reflexão, conforme discutido abaixo.

  1. Tributação via come-cotas

O art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN) determina que a tributação sobre a renda tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade jurídica ou econômica.

Por sua vez, o artigo 2º do PL2 inova sobre a configuração do fato gerador da renda em fundos de investimento fechados ao dispor que “consideram-se pagos ou creditados a cotistas de fundos […] os rendimentos correspondentes à diferença positiva entre o valor patrimonial da cota em 31 de maio de 2019” e o seu custo de aquisição. O § 3º do mesmo dispositivo determina a incidência de IRRF sobre fundos fechados conforme sistemática de tributação periódica (come-cotas).

Considerando a definição e a estrutura dos fundos fechados como sendo aqueles em que os cotistas somente podem solicitar o resgate das cotas quando houver o término do prazo de duração do fundo, é defensável que em tal estrutura o cotista (em especial pessoa física – regime caixa) não possui disponibilidade econômica ou jurídica que autorize a tributação destes rendimentos pela sistemática do come-cotas. Conforme o CTN, a única ressalva sobre a possibilidade de o legislador dispor a respeito do momento em que se dará a disponibilidade da renda refere-se à hipótese de receita ou de rendimento oriundo do exterior – o que não é o caso.

Complementarmente, destaca-se que fundos abertos e fechados são veículos de investimento distintos e que possuem regulamentações diferentes perante o órgão regulador do mercado de capitais. A distribuição ficta criada pelo PL feriria o conceito de renda e a sistemática do fundo fechado. Porque, diferentemente da discricionariedade e disponibilidade jurídica da renda presente nos fundos abertos, os fundos fechados não permitem o resgate de cotas e, assim, não conferem disponibilidade jurídica ou econômica sobre os rendimentos acumulados (salvo no caso de alienação ou amortização, eventos atualmente já tributáveis).

Conforme as motivações apresentadas ao Congresso3, “a nova regra a ser estabelecida define a incidência na fase anterior à amortização ou ao resgate à medida em que os rendimentos são auferidos, tal como ocorre nos fundos de investimento abertos”. Ou seja, a RFB entende que a nova sistemática ensejaria tributação independentemente de qualquer um dos eventos tributáveis (alienação, amortização, resgate ou liquidação). Desse modo, migraríamos para um novo modelo de tributação da renda, onde a hipótese de incidência não demandaria a ocorrência do correspondente fato gerador para que o tributo fosse exigível, sendo suficiente a simples valorização da quota.

Ainda, fazendo-se um paralelo com o direito societário, as cotas detidas pelo sócio representam um quinhão do patrimônio social, conferindo-lhe dois direitos patrimoniais: (i) expectar lucros e participar da sua divisão quando eles forem apurados e distribuídos; e (ii) participar da divisão do patrimônio social liquidado em situação de dissolução total da sociedade. Há, portanto, dois momentos de liquidez e transferência de patrimônio da sociedade para o sócio, quais sejam, no pagamento de lucros, se houver, e na partilha do patrimônio diante da ocorrência de encerramento do empreendimento. Isso significa dizer que a cota não representa patrimônio disponível, mas tão somente direitos cujo exercício é condicionado à ocorrência das duas hipóteses tratadas.

No caso dos fundos fechados, embora se trate de condomínio, os direitos conferidos pelas cotas seguem a mesma lógica. A cota não confere ao cotista disponibilidade do patrimônio detido pelo fundo. Tal disponibilidade só passa a existir de direito mediante a ocorrência de duas situações: (i) o pagamento de rendimentos (resgate e amortização) ou a (ii) liquidação do fundo. Por isso, é atécnico pressupor a disponibilidade senão nos eventos de liquidez previstos no ordenamento jurídico.

Finalmente, a hipótese de tributação de ganhos de FIPs no momento da alienação de participações societárias também é questionável pelo mesmo racional. Ademais, há preocupações de ordem prática sobre a tributação aplicável no caso de FIP não qualificado como entidade de investimento. O PL fala genericamente em tributação como pessoa jurídica, mas não dispõe qual seria o regime aplicável (e.g., real, presumido, etc), dedutibilidade de despesas, natureza dos pagamentos efetuados pelo fundo aos cotistas (e.g., dividendos isentos?), de que forma o custo de aquisição detido por cada cotista interferirá na distribuição de “dividendos”, incidência de PIS/COFINS, etc. Enfim, há uma série de possíveis questionamentos e desdobramentos não enfrentados pelo PL.

  1. Tributação de estoque

A tributação retroativa dos rendimentos acumulados por fundos fechados desafia a segurança jurídica e os eixos fundamentais do Direito. Tal medida muda as regras durante o jogo, dado que os investimentos foram realizados de acordo com uma legislação que permitia o diferimento da tributação. Afinal, a decisão original de investimento do cotista levou em conta as vantagens da tributação diferida versus a limitação de liquidez dos fundos fechados.

O fisco pode muito, mas não pode tudo. Estamos acostumados a ver as autoridades fiscalizadoras pleiteando a modulação de efeitos em questões tributárias com repercussão geral sob o argumento de estabilidade do sistema. Tais preocupações são uma via de mão dupla. Contribuintes e fisco devem ter direito à segurança jurídica em um Estado Democrático de Direito. Assim, o mínimo exigível seria um período de transição em que se resguardasse o direito dos contribuintes de manutenção do tratamento tributário aplicável ao período anterior ao PL.

Complementarmente, o novo come-cotas e a disponibilidade ficta dos rendimentos não distribuídos afetam o retorno dos cotistas, equivalendo a uma indireta majoração de tributação, o que reforça a aplicação do princípio da irretroatividade.

Sobre esse ponto, uma diferença importante entre a MP 806 e o atual PL é a vigência da Nova Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, publicada em 2018. A Nova Lei determina que a revisão, nas esferas administrativa ou judicial, quanto à validade de ato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Nesse sentido, destaque-se o regramento previsto na Instrução Normativa nº 1.585/15, que expressamente prevê a tributação de fundos fechados em eventos específicos (permitindo diferimento).

O PL é novo, mas os métodos são velhos conhecidos: o Governo busca a tributação dos rendimentos de fundos fechados dada a expressividade dos valores investidos e a necessidade de arrecadar ainda mais recursos para os cofres públicos, mas fere princípios basilares do nosso ordenamento. Ademais, faz isso de forma aleatória e descontextualizada de uma política fiscal inteligente.

O Poder Público precisa entender a importância de desenvolver uma política fiscal coerente e não apenas lançar mão de medidas arrecadatórias avulsas e isoladas. Política fiscal responsável não se presta ao papel de instrumento para acerto de contas de má administração pública.

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Fonte Oficial: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/nova-velha-tentativa-de-tributar-fundos-10082018.

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