A desproporcionalidade da pena do artigo 273 do CP – Migalhas

Há uma discussão se a pena descrita no artigo 273 do CP é proporcional à gravidade do delito ali previsto. 

Quando lemos a pena descrita no artigo 273 do CP, vislumbramos a pena mínima de 10 (dez) anos e vimos o disparate em relação a pena do crime de tráfico de drogas, que possui pena mínima de 5 (cinco) anos. Enxergamos, portanto, uma pena mínima desproporcional ao analisar com outros crimes mais graves. 

Em matéria penal, a exigência de proporcionalidade é necessária para trazer um equilíbrio entre o crime e a pena, para que a pena seja proporcional à combater risco à lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Como muito bem ensina os doutrinadores penalistas, a proporcionalidade deve estar presente tanto no plano abstrato (legislador que comina as penas) quanto no plano concreto (magistrado que aplica as penas). 

Desta forma, o princípio da proporcionalidade funciona como limite não somente ao Magistrado, que aplicará a pena, mas também ao legislador, que deverá observar essa proporcionalidade entre o crime e a pena. 

Como assevera o prof Cleber Masson1, o princípio da proporcionalidade apresenta três dimensões: 

1) Adequação da pena: a pena criminal deve ser um meio adequado, entre todos os outros menos gravosos, para realizar o fim de proteger um bem jurídico.  

2) Necessidade da pena: a pena criminal deve ser (meio adequado entre outros) é, também, meio necessário (outros meios podem ser adequados, mas não seriam necessários) para realizar o fim de proteger um bem jurídico. 

3) Proporcionalidade em sentido estrito: a pena criminal cominada e/ou aplicada (considerada meio adequado e necessário), deve ser proporcional à natureza e extensão da lesão abstrata e/ou concreta do bem jurídico. 

Nota-se, em todas estas dimensões, que almeja-se evitar uma resposta penal excessiva frente à infração penal considerada. Por isso que a utilização do princípio da proporcionalidade envolve a apreciação da necessidade e da adequação da resposta penal. 

Em sentido contrário, com a edição da lei 9.677/98, foi alterada significativamente a redação do artigo 273 do Código Penal, aumentando as hipóteses de incidência do tipo penal, além de ter ampliado de forma desproporcional a pena prevista, bem como o incluindo no rol de crimes hediondos, punindo severamente quem pratica qualquer das condutas descritas no caput e nos parágrafos. 

Dessa forma, a conduta de importação de medicamentos, matérias-primas, insumos farmacêuticos, cosméticos, saneantes e os de uso em diagnóstico, passaram a ser punidas com no mínimo 10 (dez) em o máximo 15 (quinze) anos de reclusão. 

Contudo, conforme se observa na redação do tipo penal, a pena atribuída ao delito se mostra desproporcional quando comparada a outros crimes de relevante periculosidade. Nesse diapasão, percebe-se que o direito à liberdade do homem sofre grande constrangimento, face às penas severas cominadas ao delito, além das agravantes apostas pela Lei dos Crimes Hediondos, sem que, em contrapartida, a conduta ofereça tamanho risco à saúde pública. 

Assim, a solução mais adequada segundo a jurisprudência foi declarar a inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273, do Código Penal, com base no princípio da proporcionalidade, e aplicar, em analogia, a pena estabelecida no artigo 33 da Lei de Tráfico Ilícito de Drogas, 11.343/06, qual seja, 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão.  

Vejamos a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça acerca da inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 e parágrafos e a aplicação subsidiária das penas prescritas no art. 33 da lei 11.343/06, inclusive da minorante prevista em seu § 4º.  

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ART. 273, § 1º C/C § 1ºA e § 1ºB, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL – CP. PRECEITO SECUNDÁRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. APLICABILIDADE DA SANÇÃO PREVISTA NO ART. 33 DA LEI 11.343/06. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ANALISADA PELA CORTE ESPECIAL. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. APLICABILIDADE. PRECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Ao julgar a arguição de inconstitucionalidade formulada no HC 239.363/PR, a Corte Especial do STJ, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário da norma do artigo 273 do Código Penal e determinou a aplicação do art. 33, caput, da lei 11.343/06, em respeito ao princípio da proporcionalidade. Precedentes. 3 – Há julgados de ambas as Turmas do STJ os quais afirmam que a minorante do § 4º do art. 33 da lei 11.343/06 é aplicável, afirmando, inclusive, que a questão foi decidida por ocasião do julgamento da arguição de inconstitucionalidade do art. 273 do CP. Precedentes. 4. Analisado o panorama da jurisprudência do STJ, bem como os votos proferidos na ocasião do julgamento da referida arguição de inconstitucionalidade, filio-me à corrente que aceita a aplicabilidade da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 5. Habeas corpus substitutivo não conhecido. Ordem concedida de ofício, com fundamento no art. 654, § 2º do Código de Processo Penal, para determinar que o Tribunal Regional Federal da Terceira Região aplique, à espécie, a sanção prevista no art. 33 da lei 11.343/06, bem como analise se as circunstâncias fáticas do caso concreto autorizam a incidência da minorante prevista no § 4º do referido dispositivo. 

Observamos ainda que não somente o preceito secundário do artigo 33 da lei de drogas deverá ser aplicado, por analogia, mas também a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4 da referida lei.  

A causa de diminuição faz parte do preceito secundário, pois está relacionada à pena, não fazendo sentido não aplicá-la. 

Assim, conforme a jurisprudência do órgão responsável pela interpretação de lei ordinária, deve o Magistrado aplicar a pena prevista no artigo 33 da lei 11343/06 ao crime do artigo 273 do CP, inclusive a causa de diminuição prevista no § 4 do citado artigo da lei extravagante.  

Mas será que realmente a analogia foi a melhor solução? Veremos no próximo artigo. 

___________

1 Masson, Cleber. Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1 / Cleber Masson. – 8.ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. 

___________

*David Metzker é sócio advogado do escritório Metzker Advocacia.





Fonte Oficial: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI310643,81042-A+desproporcional+a+pena+do+artigo+273+do+CP.

​Os textos, informações e opiniões publicados neste espaço são de total responsabilidade do(a) autor(a). Logo, não correspondem, necessariamente, ao ponto de vista do Portal do Magistrado.

Comentários

Confira Também

Projeto que muda regime de telefônicas é aprovado em comissão do Senado – Congresso em Foco

O relatório (íntegra) da senadora Daniella Ribeiro (PP-PB) sobre oProjeto de Lei da Câmara  (PLC) …